广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终13098号

上诉人（原审原告、反诉被告）：郑某某，女，汉族，住广州市白云区。

委托诉讼代理人：唐海燕，广东达方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘毅，广东达方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州某服装城发展有限公司，住所地广州市荔湾区

法定代表人：吴某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康**，北京德恒（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨**，北京德恒（广州）律师事务所律师。

原审被告：增城市某某实业发展有限公司，住所地广州市，住所地广州市增城

法定代表人：高某某，该公司总经理。

上诉人郑某某因与被上诉人广州某服装城发展有限公司（以下简称世某公司）及原审被告增城市某某实业发展有限公司（以下简称新某公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制普通程序审理。本案现已审理终结。

郑某某上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.一、二审诉讼费由世某公司承担。事实和理由：（一）一审法院认为郑某某应当赔偿世某公司进场费损失，明显属于适用法律错误。《确认书》与商铺租赁合同是两个独立的合同，《确认书》是预约合同，进场费是郑某某租赁商铺十年的一次性对价，其实质是商铺租金的组成部分，其给付必须是建立在租赁合同成立这一基础上，而在本案中，该基础根本不存在，一审法院判令世某公司返还郑某某进场费正确。既然进场费实质上是租赁费用的组成部分，即属于在租赁关系成立后世某公司的可得利益损失，在本案租赁关系没有成立的情况下，郑某某根本无须对此进行赔偿，郑某某应且只应承担的仅是违反《确认书》的违约责任，本案情形应适用定金罚则，该违约方式也是双方有过约定并达成合意的，新某公司代世某公司收取的第一笔7万元就是定金。（二）一审法院认为世某公司长达六年的时间里不主动解除《确认书》而任涉案商铺长期空置的这一行为不是怠于行使权利的行为，属于适用法律错误。2014年3月10日世某公司曾向郑某某发出《收铺通知书》，而郑某某对此的回应即是向一审法院提起诉讼，请求确认与世某公司签订的《确认书》无效并请求世某公司、新某公司返还已缴纳的进场费，该案虽然败诉，但郑某某不愿意继续履行《确认书》的意图十分明确，世某公司对此亦知悉。前述判决作出后，郑某某并未因该判决认定《确认书》有效应该继续履行而主动联系世某公司办理签署租赁合同的事宜，郑某某以实际行动表明不会继续履行《确认书》，而世某公司在明知郑某某不会签署租赁合同而又联系不上郑某某的情况下，不主动及时采取相关措施止损，且在近六年的时间里发出四封通知函件，要求郑某某或接收物业、或签订租赁合同、或缴交租金等，该四封函件未得到任何回应，世某公司任由涉案商铺长期空置，明显不符合商业常理，一审法院认定该行为不属于怠于行使权利的行为，显属不当。（三）一审法院判令郑某某赔偿损失明显超过世某公司的反诉请求范围，违反了不告不理原则，属于适用法律错误。世某公司一审反诉请求中并没有要求郑某某赔偿进场费损失，但一审法院主动审理进场费损失并判令郑某某必须负担相关费用，显属违法。此外，世某公司主张郑某某赔偿损失的总金额为371546元，而一审法院判令郑某某赔偿世某公司1042949.83元，远超世某公司的诉请金额，明显超范围裁判，且一审法院未扣除郑某某已被世某公司没收的7万元定金，显属不当。（四）即使郑某某违反《确认书》未与世某公司签订租赁合同属于违约，但一审法院不顾郑某某与世某公司在本案中的过错，判令郑某某全额承担世某公司的损失也是错误的。世某公司违约在先，其明知无法履行《确认书》后仍任由涉案商铺长期空置，明显存在过错。

世某公司二审答辩称，一审判决查明事实清楚，审理程序合法，请求予以维持，郑某某上诉请求缺乏法律依据，请求驳回其全部上诉请求。1.一审判令郑某某向世某公司赔偿进场费损失符合法律规定，郑某某不按照合同约定履行义务，其行为已违约，应承担违约赔偿责任。在郑某某违约的情况下，确认书因其违约而最终被解除，郑某某应承担由此产生的涉案商铺进场费损失。郑某某在确认书中已明确对租赁条款没有异议，愿意签署租赁合同，在所有租赁条件确认后支付进场费，若没有确认上述内容，郑某某不会缴纳如此多费用。在（2014）穗荔法民三初字第645号（以下简称645号）案判决生效后，世某公司多次催告郑某某，其仍不履行合同义务，也未接收商铺、支付租金，其没有证据证明在645号案判决后与世某公司进行协商，郑某某的行为构成根本违约。世某公司在2019年10月1日解除双方合同，涉案商铺空置是郑某某的原因导致，由此产生的责任应由其承担。2.世某公司因郑某某违约行为造成难以估量的损失，根据本案一审判决书第三项，郑某某承担的赔偿无法弥补世某公司的投入与损失，更不用说郑某某不按约定支付租金而给世某公司造成的一系列损失；3.世某公司根据生效645号判决书催告郑某某履行判决书义务，不存在怠于行使权利的行为，世某公司已充分采取减损措施，世某公司不应承担任何责任，更不应按比例承担涉案商铺的进场费损失。4.一审判令郑某某向世某公司赔偿进场费损失在世某公司反诉的范围内，符合法律规定，世某公司在进场费的损失请求中已明确提出主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、一百一十三条规定，郑某某应向世某公司赔偿全部损失。5.郑某某是具备完全民事行为能力的投资人，需要为其行为负责，其真实目的是将风险转移给世某公司，法院不应予以支持。

新某公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

郑某某向一审法院起诉请求：1.确认郑某某与世某公司签订的编号8880619号及8880620号《商铺/写字间确认书》已经解除；2.判决世某公司、新某公司共同连带向郑某某返还已支付的商铺租赁首期款和二期款合计1058960元；3.判决世某公司、新某公司共同承担本案的诉讼费用。

世某公司向一审法院反诉请求：1.判令郑某某向世某公司支付F350号涉案商铺自2013年10月7日至2019年9月30日的底租租金损失235474元（2013年10月7日至2015年10月6日的底租租金标准为3070元/月，2015年10月7日至2017年10月6日底租租金标准为3224元/月，2017年10月7日至2019年9月30日的底租租金为3546元/月）以及F362号涉案商铺自2013年10月7日至2019年9月30日的底租租金损失174117元（2013年10月7日至2015年10月6日的底租租金标准为2270元/月，2015年10月7日至2017年10月6日底租租金标准为2384元/月，2017年10月7日至2019年9月30日的底租租金为2622元/月），共计人民币409591元。2.判令郑某某支付上述底租租金损失的利息，暂计至2020年4月10日F350号的利息为59927.47元、F362号的利息为44312.21元，共计104239.68元（自应支付底租租金上个月的9日起至郑某某实际付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。3.判令郑某某支付涉案F350商铺的租赁保证金9210元、F362商铺的租赁保证金6810元，共计16020元。4.判令郑某某支付在2013年10月7日至2019年9月30日期间对应的F350商铺进场费损失672120.56元以及F362号商铺进场费损失454226.11元，共计1126346.67元。5.判令郑某某支付剩余租赁期间即2019年10月1日至2023年10月6日产生的F350号商铺的租赁费用差价损失575448.04元、F362号商铺租赁费用差价损失348091.89元，共计923539.93元。6.判令郑某某支付世某公司处理郑某某违约诉讼的律师费5万元。7.判令郑某某承担本案本诉及反诉的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：广州市站前路站****号的广州世某服装城是由广州铁路集团某铁路实业发展总公司开发建设，由广州某铁路房地产开发有限公司及广州某某房地产开发有限公司共同委托世某公司进行策划、推广、招商及经营管理，世某公司与新某公司是合作关系。

2012年1月9日，郑某某（承租方、乙方）与世某公司（出租方、甲方）签订了《商铺/写字间确认书》（编号为8880619、8880620），约定：乙方承租广州市站前路编号F350铺（8880619号确认书）和F362铺（8880620号确认书）；租赁期限为10年,甲方于2012年6月30日交付涉案商铺，若甲方超过两个月交付，则自第三个月起，每逾期一个月，甲方免除乙方当月的管理费；租金元/月，第1、2年免收，第3-4年环比递增5%，第5-6年环比递增10%，第7-8年环比递增15%，第9-10年环比递增20%；管理费元/月，管理费递增的，在双方约定的基础上按广州市商业物业管理收费标准执行；甲方收取乙方三个月租金及管理费作为保证金，期满后由甲方无息退还给乙方；乙方已仔细阅读甲方提供及公示的《商铺/写字间租赁合同》及《商铺/写字间物业服务合同》等相关合同文件版本，乙方清楚并理解上述版本内容，对各条款均无异议，自愿届时按照该版本内容与甲方或其指定的公司签订上述合同文件；签订日期及相关事宜以甲方通知为准；本租赁确认书由双方签字盖章后生效，等等。当事人在前述确认书空白处备注：同意免乙方第3、4年底租50%优惠。

郑某某与新某公司确认郑某某需支付涉案商铺总价即进场费，为1916600元。郑某某按约定在2012年1月9日向新某公司支付涉案两个商铺定金70000元及F350铺首期款414120元、F362铺首期款268520元，在2012年4月1日向新某公司支付F350铺二期款224560元、F362铺二期款151760元，共计1128960元，但一直没有支付剩余进场费。此后，当事人没有按确认书约定签订物业租赁合同，也未在2012年6月30日前交接涉案商铺。

2014年3月25日，因涉案F350铺租赁合同纠纷郑某某向一审法院起诉世某公司和新某公司，其请求判令：1.解除郑某某与世某公司签订的编号为8880619的《商铺/写字间确认书》；2.世某公司、新某公司共同连带向郑某某返还租金638680元和双倍定金70000元及利息。一审法院以（2014）穗荔法民三初字第645号（以下简称645号）立案。645号案于2014年4月22日开庭；庭审过程中，世某公司在其答辩意见中明确，涉案商铺已于2013年中验收合格后符合交楼条件，并已多次以各种方式要求郑某某收铺；愿意积极履行自己的交付义务及与郑某某之间的确认书，合同目的可以得到实现。经审理，一审法院于2014年10月15日作出645号民事判决，认为：《商铺/写字间确认书》合法有效，双方应依约履行；商铺所在广州世某服装城于2013年10月7日已符合交付条件，而世某公司在诉讼过程中已表示愿意履行交付义务，因此合同目的可以实现；世某公司迟延交付商铺的行为，并没有构成根本违约。故该民事判决认为郑某某的全部诉讼请求依据不足，判决驳回郑某某的全部诉讼请求。后郑某某提出上诉，2014年12月17日，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民五终字第4482号民事判决：驳回上诉，维持原判。此后，当事人之间没有再就涉案商铺租赁问题达成一致意见。

2019年10月1日，世某公司将涉案两商铺出租给他人经营。

一审法院另查明，2013年8月19日广州某铁路集团取得广州世某服装城的《建设工程规划验收合格证》；2013年10月7日广州某铁路集团取得了广州世某服装城的《建设工程消防验收意见书》。

世某公司为证明其积极履行合同义务，催促郑某某前来接收涉案商铺、缴纳费用、按约定缴纳底租租金等，向一审法院提交了如下五组证据：1.2014年3月10日《收铺通知书》及EMS寄送单；2.2015年12月24日《催促接收物业并缴费的告知函》、EMS寄送单及妥投回执；3.2016年9月24日《催促接收物业并缴费的告知函》、《催促签订租赁合同告知函》、EMS寄送单及妥投回执；4.2018年2月9日《催缴租金告知函》、EMS寄送单及妥投回执；5.2018年9月21日《催缴租金告知函》、EMS寄送单及妥投回执。均显示邮件妥投。郑某某对上述证据均不予确认。同时，世某公司还提交了相关涉案商铺底租租金标准的证据资料。对此，郑某某均不予认可。

一审庭审中，郑某某表示《商铺/写字间确认书》是租赁合同的预约，在租赁合同本约没有签订的情况下，世某公司无权根据租赁合同要求其承担违约责任；已经支付的款项属于进场费，不属于租金的一部分，租金还需要进一步明确。世某公司认为，不存在郑某某所主张的预约合同的观点，确认书第三条已经明确约定郑某某已经阅读了世某公司所提供及公示的租赁合同、物业服务合同等相关文件版本，对各条款无异议；确认书已明确约定商铺的商铺号、建筑面积、租赁期限、交付方式及公示的租金标准，确定了双方的租赁关系，就租赁条款内容双方已经达成一致的意思表示；若法院认为是预约合同的情况下，世某公司不存在止损义务，645号案已判决双方继续履行合同，守约方行使解除权是权利并不是义务，按司法实践违约方不享有单方解除合同的权利；即使是预约合同，郑某某的诉讼请求也已超过诉讼时效。新某公司表示，郑某某所陈述的进场费并没有支付完，进场费是10年租金的平摊，而涉案商铺的底租于周边商场相比较已经很低了；其是代世某公司收取郑某某的相关款项。

一审法院认为，生效的645号民事判决已经确认《商铺/写字间确认书》为有效合同，故当事人应当按照约定全面履行自己的义务。郑某某与世某公司签订确认书时，双方之间就涉案商铺的租赁关系并没有实际发生，而租赁关系是在双方依约签订商铺租赁合同后方才建立。确认书与商铺租赁合同，属于两个独立的合同。世某公司没有充分证据证实，双方在签订确认书后已就涉案商铺的租赁关系达成一致意见，故其所提双方已经确立租赁关系的意见，难以成立，不予采信。

关于《商铺/写字间确认书》解除问题。当事人所提证据显示，645号民事判决已经驳回郑某某诉讼请求，且世某公司亦多次催促其履行确认书约定义务，而郑某某仍拒绝签订租赁合同并接收商铺；本案并无证据显示在645号案判决后，郑某某曾为终止双方之间所签确认书而积极主动与世某公司进行沟通协商，故其应承担相应的违约责任。对于世某公司而言，其在未能签订租赁合同并实际交出商铺的情况下，于2019年10月1日将涉案商铺另行出租，属于其解除双方所签确认书的意思表示。世某公司前述解除行为并无不当，亦符合法律规定，故确认《商铺/写字间确认书》于世某公司另行出租涉案商铺之日解除，对郑某某关于解除确认书的主张予以支持。世某公司、新某公司关于郑某某请求确认解除《商铺/写字间确认书》重复诉讼和已过诉讼时效的抗辩意见，缺乏依据，不予支持。至于郑某某有关世某公司怠于行使权利的意见，并无充分依据，亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《商铺/写字间确认书》解除后，郑某某与世某公司双方均可依法就各自权利向对方进行主张。

关于郑某某主张返还商铺租赁首期款和二期款的问题。事实上，当事人并无关于相关款项退还的约定，在此情形下，郑某某的前述主张，予以支持。世某公司应当向郑某某返还其主张的1058960元。而新某公司并非确认书的主体，对此郑某某亦应知晓，而且庭审中新某公司也已明确其是代世某公司收取郑某某款项，故郑某某要求新某公司承担连带返还责任，依据并不充分，不予支持。

关于世某公司主张郑某某承担违约损失赔偿责任问题。首先，关于底租租金损失、利息及租赁保证金。确认书虽然载明郑某某清楚相关合同版本且无异议，但世某公司与郑某某并没有最终签订租赁合同；本案中，世某公司也没有充分证据证实涉案商铺底租租金损失、利息及租赁保证金的确定金额。故世某公司关于底租租金、利息及租赁保证金的损失赔偿，依据并不充分，不予支持。其次，关于进场费。当事人约定的进场费F350号铺和F362号铺共1916600元实质上是确认书关于郑某某承租商铺10年所支付的对价。确认书因郑某某违约而最终解除，由此导致的涉案商铺进场费损失，应由郑某某承担。虽然确认书对交付商铺的时间进行了约定，但双方并没有按约定履行，而且世某公司没有证据证实其在645号案庭审前已经通知郑某某签订租赁合同、收取商铺，故确定F350号商铺空置期间为645号案庭审2014年4月22日到2019年9月30日（共65个月零9天）。关于F362号商铺，由于两个商铺的确认书的签订，缴纳相关费用等情况与F350号商铺都是一致的，故645号案审理时，世某公司亦应知道郑某某对F362号商铺的处理意见与F350号商铺是一致的。郑某某应当向世某公司赔偿前述期间因商铺空置导致的进场费损失；该损失参照当事人约定的涉案两个商铺进场费标准计算为：1042949.83元（1916600元÷120×65＋1916600元÷120÷30×9）。最后，关于剩余租赁期间租赁费用差价损失和律师费，该损失和费用主张均缺乏相关依据，不予支持。综上，世某公司关于部分进场费的损失主张，依据合理，予以支持；郑某某关于世某公司无权主张相关损失的意见，难以成立，不予接纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年4月22日作出如下判决：一、确认郑某某与世某公司签订的编号为8880619和8880620的《商铺/写字间确认书》于2019年10月1日解除；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，世某公司向郑某某返还商铺租赁首期款和二期款合计1058960元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，郑某某向世某公司赔偿进场费损失1042949.83元；四、驳回郑某某的其它诉讼请求；五、驳回世某公司的其它反诉请求。一审案件本诉受理费7480元，由世某公司负担；反诉受理费13919元，由郑某某负担7093元，世某公司负担6826元。

经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审中，各方当事人未提交新的证据。

另查明，二审期间，郑某某称，其起诉时诉讼请求中包含了请求世某公司向其返还定金7万元，在一审庭审过程中，其撤回要求世某公司返还定金7万元的出发点是郑某某自愿按照“定金罚则”向世某公司承担违反预约合同的法律责任，撤回这一请求不能抹掉郑某某已经承担了7万元赔偿的事实。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审争议焦点在于：郑某某应否向世某公司赔偿进场费损失。

关于郑某某与世某公司所签订的《商铺/写字间确认书》的性质问题。涉案《商铺/写字间确认书》虽然约定了租赁期限、租赁标的物的位置，但对于租金标准、双方的违约责任等并无明确的约定，且约定承租人届时按照出租人提供、公示的合同版本与世某公司或其指定的公司签订合同，签订日期及相关事宜以世某公司通知的为准。结合涉案场地其他承租人存在签订《商铺/写字间确认书》后另行签订了物业租赁合同的事实来看，该确认书应属于预约合同的性质，并非正式的租赁合同。

关于未能签订正式的租赁合同的原因以及责任问题。世某公司已于2019年10月1日将涉案商铺另行出租给案外人，涉案《商铺/写字间确认书》实质上已经解除，一审法院认定涉案《商铺/写字间确认书》于该日解除并无不当，本院予以认同。《商铺/写字间确认书》中明确约定签订合同的日期及相关事宜以世某公司通知为准，世某公司并无证据证明其曾通知郑某某签订正式的合同，且世某公司未在《商铺/写字间确认书》约定的时间交付租赁物，世某公司存在先行违约的行为。其次，郑某某在前案中起诉要求确认《商铺/写字间确认书》无效，并要求世某公司返还已付款项，实质上已经表达了不再签订正式租赁合同的意愿。虽然（2014）穗荔法民三初字第645号案生效判决认定确认书有效，并以世某公司迟延交付商铺未构成严重违约为由，驳回郑某某要求确认《商铺/写字间确认书》无效、退还已付款项的诉讼请求，但并未否定世某公司迟延交付租赁物的事实，并不意味着世某公司与郑某某之间已建立租赁合同关系，是否签订正式的租赁合同，仍有待双方的实际行为予以确定。世某公司提供的证据不足以证明其在（2014）穗荔法民三初字第645号案民事判决书作出前有效通知郑某某签订正式租赁合同，存有怠于履行通知义务的情形，对于未能签订租赁合同，世某公司存有过错。世某公司在（2014）穗荔法民三初字第645号案民事判决书作出后曾先后发函给郑某某催促其接收物业、签订租赁合同，但是郑某某并无在世某公司限定的期限内办理签订租赁合同、接收商铺等手续，对于租赁合同未能签订，郑某某亦有过错。

关于未能缔约的责任承担问题。如前所述，世某公司、郑某某对于未能缔约均负有过错责任，涉案商铺因未能签订租赁合同、未能交付使用而长期闲置，由此所产生空置损失，应当根据过错责任确定该部分损失的承担。在世某公司未及时通知签订租赁合同以及未按照《商铺/写字间确认书》约定的时间交付租赁物后，郑某某长期以来以其实际行为表明不再签订租赁合同，特别是在（2014）穗荔法民三初字第645号案民事判决书作出后，郑某某仍以实际行为拒绝与世某公司签订租赁合同，在此情况下，世某公司理应及时采取解除《商铺/写字间确认书》、另行出租涉案商铺等合理的措施以防止损失扩大，世某公司直至2019年10月1日才将涉案商铺另行出租给案外人，显然未尽及时止损的义务，由此导致空置损失进一步扩大的责任主要在于世某公司。郑某某、世某公司均确认郑某某在签订《商铺/写字间确认书》后支付了定金7万元，世某公司并无向郑某某返还该7万元定金，现郑某某表示愿意根据定金罚则由世某公司对该7万元定金予以没收，根据《商铺/写字间确认书》签订后的履行情况以及双方过错程度，本院认定该7万元足以补偿世某公司因未能签订租赁合同所产生的合理损失部分，对于郑某某的该主张予以采纳。对于未能签订租赁合同所产生的合理损失部分，因世某公司已通过没收郑某某缴纳的定金的方式获得补偿，故对世某公司提出的其他损失赔偿的主张，本院均不予支持。一审法院判令郑某某向世某公司赔偿进场费损失1042949.83元，处理不当，二审予以纠正。

综上所述，郑某某的上诉请求部分成立，本院予以支持。郑某某的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初330号民事判决的第一项、第二项；

二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初330号民事判决的第三项、第四项、第五项；

三、驳回广州某服装城发展有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费7480元、反诉受理费13919元，由广州某服装城发展有限公司负担。二审案件受理费14186.55元，由广州某服装城发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员

梁淑敏

二〇二〇年十月十二日

书记员

曾美玲